Ścieżki waloryzacji kontraktów infrastrukturalnych – perspektywa prawna

Galopująca inflacja, trudności w dostępie materiałów budowlanych, odpływ pracowników do innych krajów, ograniczenia w dostępie do paliw, wzrost obciążeń fiskalnych, rosnące wynagrodzenia dostawców usług, cen energii, a także kosztów kapitału, ubezpieczeń i leasingów – to tylko niektóre przyczyny nadzwyczajnego wzrostu kosztów realizacji inwestycji. Wzrostu, którego nie dało się przewidzieć na etapie ich planowania.
Jak wykonawcy mogą zareagować na ten cenowy skok? Jest kilka ścieżek, które pokrótce przedstawia poniższy artykuł i które dedykowane są nadzwyczajnym sytuacjom rynkowym. A przyjąć należy, że
z takimi nadzwyczajnymi sytuacjami mamy obecnie do czynienia…

Czy obecną zmianę stosunków gospodarczych dało się przewidzieć?

Wzrost cen zauważalny jest niemal w każdej dziedzinie życia. Zjawisko to nie ominęło także branży infrastrukturalnej (inwestycje kolejowe, energetyczne, deweloperskie) dotkniętych podwyżką cen materiałów, surowców (m.in. wyrobów stalowych, drzewnych, cementu i asfaltu), kosztów najmu i pracy specjalistycznego sprzętu. Porównanie I. kwartału 2022 r. z I. kwartałem 2020 r. jasno wskazuje, że wzrost cen wyniósł w ciągu ostatnich 2 lat prawie 30%[1]. I wcale nie jest pewne, że koszty zatrzymają się na tym poziomie. W ostatnim czasie na powyższe problemy zwrócił uwagę także Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w piśmie skierowanym 26 maja 2022 r. do Prezesa Rady Ministrów wykonującego zadania ministra finansów[2].

Czy wykonawca ma się pogodzić z obecną rzeczywistością i cierpliwie wykonywać umowy na realizację inwestycji zawarte w czasach, gdy niewiele wskazywało na przyszły i tak gwałtowny wzrost cen? Czy jednak bardziej racjonalnym działaniem jest wypowiedzenie umowy, zapłacenie kary umownej
i rozpoczęcie nowej inwestycji na nowych zasadach? Są to trudne pytania wymagające analizy
w konkretnej sytuacji prawnej i biznesowej.

Co może zrobić wykonawca?

Obecnie obowiązujące przepisy dają wykonawcom kilka możliwości.

Na gruncie prawa cywilnego jedną z możliwości jest skorzystanie z tzw. klauzuli rebus sic stantibus uregulowanej w art. 357(1) k.c., która uprawnia sąd do ingerencji w zawartą umowę. Klauzula ma zastosowanie tylko w wyjątkowych sytuacjach, gdy z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy. Zgodnie z orzecznictwem nadzwyczajną zmianą stosunków może być np. hiperinflacja[3], gwałtowne załamanie sytuacji gospodarczej[4], awarie, strajki, konflikty zbrojne czy akty terrorystyczne[5]. Powyższa klauzula stanowi samodzielną podstawę do wytoczenia powództwa o zmianę umowy, a także umożliwia sądowi
jej rozwiązanie. Podobną możliwość przewidziano także w ramach umowy o dzieło przewidujące wynagrodzenie ryczałtowe (art. 632 § 2 k.c.).

Możliwość zmiany umowy, gdy przedmiotem świadczenia jest określona suma, pieniężna daje również art. 358(1) k.c. Pamiętać jednak należy, że zgodnie z art. 358(1) § 4 k.c. przedsiębiorcy przysługuje jedynie możliwość wystąpienia o sądowe rozwiązanie umowy, bowiem zmiany wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia może domagać się jedynie konsument.

Warto jest także zweryfikować zawarte wcześniej umowy, które mogą zawierać np. postanowienia dotyczące siły wyższej lub klauzule adaptacyjne. Postanowienia te mogą być albo automatycznie stosowane – czyli samo zaistnienie okoliczności, których dotyczą, powoduje odpowiednią korektę treści umowy. Alternatywnie, klauzule mogą dawać stronom możliwość renegocjacji zawartej wcześniej umowy, o ile obie strony się na to zgodzą. Umowa może także zawierać rozwiązania umożliwiające przystosowanie umowy do nowych warunków w ramach postępowania przed arbitrem. Klauzule umowne będą jednak miały zastosowanie tylko w razie spełnienia warunków w nich określonych.

W przypadku braku zgody Zamawiającego na zmianę umowy, konieczne może się okazać powództwo cywilne lub skorzystanie z instytucji arbitra lub mediatora.

Specyfika umów zawieranych w trybie PZP

Więcej narzędzi przewidzianych jest w umowach zawieranych w reżimie prawa zamówień publicznych. Po pierwsze ustawa Prawo zamówień publicznych (ustawa obecnie obowiązująca) przewiduje w art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. możliwość zmiany umowy, gdy uzasadniają ją okoliczności, których zamawiający, pomimo działania z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Wśród przykładów takich okoliczności orzecznictwo wymienia czynniki naturalne, ale także działania wojenne czy gwałtowne rozruchy[6]. W takiej sytuacji wzrost ceny nie powinien być większy niż 50% wartości pierwotnej umowy. Co ważne, nieprzewidywalność ta powinna być obiektywna, a zaistniałe okoliczności nie mogą być spowodowane brakiem należytej staranności. Choć na razie regulacja ta nie doczekała się szerokiego zastosowania, orzecznictwo w tym zakresie wydaje się przemawiać za możliwością zmiany wynagrodzenia zawartego w umowie z uwagi na m.in. wysoką inflację jako okoliczność, której zamawiający nie mógł przewidzieć[7].

Podobną maksymalną wysokość wzrostu wynagrodzenia, tj. 50% wartości pierwotnej umowy przewiduje również art. 15r ust. 4 ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. Na podstawie tej ustawy zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, zmienia umowę, tj. jej termin lub sposób wykonania lub zakres świadczenia wykonawcy, w razie gdy zmiana wysokości wynagrodzenia nastąpiła w wyniku okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19.

Po drugie, art. 455 ust. 2 p.z.p. daje także możliwość zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż (i) 10% wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo (ii) 15%, w przypadku zamówień na roboty budowlane. Korekty te nie mogą powodować zmiany ogólnego charakteru umowy. Powyższy przypadek stanowi odrębny warunek zmiany umowy i dla jej dokonania nie jest konieczne spełnienie żadnej dodatkowej przesłanki.

W przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy art. 436 pkt 4 lit. b) tiret 5 p.z.p. wśród postanowień umownych przewiduje wprowadzenie klauzuli waloryzacyjnej, która ma określać zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, gdy zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zamawiający zobowiązany jest określić w umowie co najmniej okoliczności, w jakich wynagrodzenie może podlegać zmianie oraz procedurę prowadzącą do ustalenia wysokości tej zmiany i termin jej wprowadzenia. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, wobec czego jego stosowanie nie może być uzależnione od woli stron umowy[8].

Pewną ostatecznością może się czasem okazać odstąpienie od umowy i zapłata kar umownych z niej wynikających. W niektórych sytuacjach takie rozwiązanie może się okazać korzystniejsze niż dalsza jej realizacja.

Pomysły rynkowe na rozwiązanie problemu

Ostatnio pojawiło się kilka pomysłów na to, jakie zmiany wprowadzić, by polepszyć sytuację uczestników procesów inwestycyjnych, a przede wszystkim wykonawców. Wśród deweloperów krąży idea wprowadzenia klauzuli waloryzującej cenę mieszkania. Klauzula taka zawierałaby postanowieni, zgodnie z którym do ceny zakupu mieszkania należałoby doliczyć koszty robocizny i materiałów budowlanych, obliczone na podstawie wskaźników zmiany cen produkcji budowlano-montażowej, publikowanych przez prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Dodatkowo, w momencie gdy inwestycja zostanie już zrealizowana, a cena zakupu mieszkania znacząco wzrośnie, klient miałby możliwość odstąpienia od umowy sprzedaży[9]. 

Z kolei w obszarze zamówień publicznych, zmiany planuje wprowadzić ustawodawca. Zgodnie ze wstępnymi założeniami projekt ustawy miałby przewidywać stałą waloryzację wynagrodzeń wykonawców inwestycji realizowanych w trybie zamówień publicznych[10]. Propozycja ta jest jednak na bardzo wczesnym, koncepcyjnym etapie.

Rozwiązaniem umożliwiającym wprowadzenie do umowy większej elastyczności jest wprowadzanie klauzul waloryzacyjnych (co w dalszym ciągu nie jest standardem we wszystkich sektorach gospodarki), zgodnie z którą waloryzacja dokonywana byłaby o obiektywny wskaźnik, np. wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych publikowany co miesiąc przez Główny Urząd Statystyczny, wskaźnik HCIP (ang. Harmonized Index of Consumer Prices) publikowany przez EUROSTAT czy też wysokość przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku.

Stosowana obecnie w kontraktach kolejowych i drogowych „Subklauzula 13.8 Korekty wynikające ze zmian kosztu” przewidująca stosowanie następującego, skomplikowanego wzoru, nie wytrzymuje konfrontacji z obecnym wzrostem cen i nie stanowi realnego remedium na problemy wykonawców.   

Kluczowe pozostaje w dalszym ciągu podejście zamawiających do korzystania z przewidzianych w umowach klauzul. Z tym bywa różnie - w zależności od zamawiającego. Jak wynika z publicznie dostępnych informacji w roku 2020, w oparciu o tożsame klauzule waloryzujące, GDDKiA wypłaciła wykonawcom zadań zapisanych w Programie budowy dróg krajowych 235 mln 668 tys. zł netto. W tym samym okresie PKP Polskie Linie Kolejowe wypłaciły swoim wykonawcom z tytułu waloryzacji jedynie 11 milionów złotych netto…

Podsumowanie

Obecna sytuacja mikro- i makroekonomiczna, polityczna i fiskalna znacząco wpłynęły na wzrost kosztów inwestycji, także w branżach kolejowej, energetycznej i drogowej. Spowodowało to znaczące obniżenie rentowności wykonawców wynikających z umów zawartych przed zmianami cen i kosztów. W ramach możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia i innych parametrów umów, wykonawcy mogą skorzystać z kilku procedur umożliwiających negocjowanie obecnie niekorzystnych umów.

W obecnej sytuacji pozostawienie wykonawców bez pomocy może generować masowe odstępowanie od umów i brak realizacji planowanych inwestycji. Stosowane obecnie rozwiązania w aktach prawnych
i umowach jak okazuje się w praktyce nie spełnią swoich funkcji i prowadzą do poważnych zachwiań na rynku realizacji inwestycji infrastrukturalnych z negatywnymi skutkami zarówno dla wykonawców (skutki te widoczne są niemalże natychmiast) jak i, w średnim okresie czasu, dla zamawiających.

[1] Zob. „Raport o kosztach w budownictwie 2016-2021 ze szczególnym uwzględnieniem wpływu pandemii COVID-19 w okresie 2020-2021” oraz jego kontynuacja, czyli „Raport o kosztach w budownictwie, wskaźniki dla
I kwartału 2022 roku” – oba raporty opracowane przez CAS sp. z o.o.
[2] Zob. Odezwa Związku Ogólnopolskiego Projektantów i Inżynierów w przedmiocie waloryzacji kontraktów na nadzór i projektowanie z 26 maja 2022 r., pismo nr 20220526/1/ZOPI/KPRM
[3] Zob. wyrok SA w Gdańsku z 13 października 1992 r., sygn. I ACr 407/92, Wok. 1993, Nr 9, s. 28
[4] Zob. wyrok SA we Wrocławiu z 24 stycznia 2013 r., sygn. I ACa 1362/12
[5] Zob. Art. 3571 KC T. II red. Gutowski 2022, wyd. 3 Mataczyński/Saczywko
[6] Zob. wyrok NSA z 26 maja 2017 r., sygn. II GSK 3710/15
[7] Zob. wyrok SN z 20 listopada 2008 r., sygn. III CSK 184/08
[8] Zob. Art. 436 PZP red. Jaworska 2022, wyd. 3/M. Jaworska
[9] A. Ogonowska-Rejer, „Mieszkanie w budowie. Czy deweloper może podnieść cenę”, Rzeczpospolita, 27 kwietnia 2022 r., https://pieniadze.rp.pl/budzet-rodzinny/art36163281-mieszkanie-w-budowie-czy-deweloper-moze-podniesc-cene [dostęp z 14 czerwca 2022 r.]
[10] M. Rzemek, A. Woźniak „Budowy dróg będą bardziej opłacalne. Rząd chce zrekompensować inflację”, Rzeczpospolita, 1 maja 2022 r., https://www.rp.pl/transport/art36216871-budowy-drog-beda-bardziej-oplacalne-rzad-chce-zrekompensowac-inflacje [dostęp z 14 czerwca 2022 r.]